Wdrożenie IT - problemy i wyzwania

Sprawne przeprowadzenie wdrożenia systemu IT, uzyskanie zakładanego rezultatu w postaci narzędzia informatycznego wspomagającego w określony sposób procesy biznesowe, wreszcie zagwarantowanie sobie długotrwałego wsparcia w zakresie naprawiania i rozwijania systemu oraz stabilnego prawa do jego używania, to zasadnicze cele stawiane prawnikom obsługującym wdrożenia w obszarze IT.

Wdrożenie IT - problemy i wyzwania
Źródło: prawo.egospodarka.pl

Organizacja wdrożenia jako procesu obejmującego szereg etapów, na których realizowane są czynności zaliczane do różnych kategorii usług (analityczne, konsultacyjne, informatyczne, szkoleniowe) podporządkowane jednemu celowi, nie jest zadaniem prostym. Właściwe ułożenie wzajemnych praw i obowiązków głównych uczestników wdrożenia, odpowiednie rozłożenie ryzyk i określenie zasad odpowiedzialności, a jeszcze bardziej zasad dokonywania koniecznych uzgodnień w trakcie wdrożenia oraz sposobu wychodzenia z impasu, ma istotny wpływ na powodzenie całego procesu. W tym zakresie zazwyczaj występuje pełne zrozumienie pomiędzy prawnikami a klientami , którzy oczekują, że umowa będzie właśnie spełniała powyższe założenia. Oczywiście proces dochodzenia do kompromisu w tych obszarach z firmą wdrażającą nie jest łatwy. Nie mniej można mówić o pewnych standardach rynkowych i choć umowy wdrożeniowe należą do umów nienazwanych mają one już określone powtarzające się elementy. Nie zmienia to faktu, że umowy te należą do złożonych – muszą bowiem dodatkowo respektować regulacje kodeksu cywilnego jak i specyficzne unormowania dotyczące umów zawarte w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej: „prawo autorskie”).

Prawdziwym wyzwaniem jednak jest uzgodnienie zakresu praw klienta do wdrożonego systemu IT. Z jednej strony bowiem występuje zasadniczy opór firm wdrażających przeciwko innym rozwiązaniom aniżeli udzielenie licencji, z drugiej częstokroć niezrozumienie po stronie klienta wskazywanych przez prawników ryzyk wiążących się ze stosowanym systemem licencyjnym. Oczywiście rozwiązaniem najbardziej pożądanym z punku widzenia interesów beneficjenta wdrożenia byłoby nabycie w całości autorskich praw majątkowych (dalej: „apm”) do oprogramowania. Rozwiązanie takie, poza nielicznymi wyjątkami, w których wdrażane oprogramowanie tworzone jest od podstaw wyłącznie dla danego klienta, nie wchodzi w grę z wielu powodów. Bardzo często przedmiotem wdrożenia jest oprogramowanie, do którego firma wdrażająca nie ma całości apm, co z oczywistych względów wyklucza ich przeniesienie. Nawet jednak firmy dysponujące pełnią apm nie dopuszczają możliwości ich przeniesienia na beneficjenta wdrożenia. Pomijając kwestię ceny tych praw, ich przeniesienie przez producenta na inny podmiot oznaczałoby zarówno utratę podstaw prowadzenia działalności na przyszłość jak i utratę praw do korzystania z tegoż oprogramowania przez wszystkich uprzednich jego licencjobiorców.

Z tych względów podstawowym tytułem korzystania z wdrożonego oprogramowania przez klientów jest licencja. W czym zatem tkwi problem licencjobiorcy i czy istnieje rozsądna alternatywa pozwalająca pogodzić interesy producenta i odbiorcy w tej materii?

Przede wszystkim zwrócić należy uwagę na często pomijaną kwestie ustalenia charakteru praw firmy wdrażającej do wdrażanego oprogramowania w przypadku, gdy nie jest ona jego producentem. Dokument licencji pochodzący od zagranicznego producenta oprogramowania zazwyczaj stanowi załącznik umowy wdrożeniowej, przy czym bardzo często sama umowa nie precyzuje w jakich charakterze działa firma wdrażająca i w jakim trybie beneficjent wdrożenia uzyskuje prawa licencyjne. Istotnym jest to, czy jest to licencja bezpośrednio udzielana przez zagranicznego producenta czy też jedynie sublicencja pochodząca od krajowego licencjobiorcy, który dokonuje wdrożenia. Konsekwencje są niezwykle doniosłe. W pierwszym przypadku zachowujemy prawa niezależnie od sytuacji prawnej, w której może znaleźć sie firma wdrażająca. W przypadku sublicencji natomiast nasze prawa są zagrożone nie tylko ze względu na działania i sytuację, w której może znaleźć sie producent oprogramowania, ale również stają pod znakiem zapytania w każdym wypadku utraty licencji przez firmę wdrażającą jak i w przypadku zagrożenia tej ostatniej egzekucją albo upadłością.

Podstawowy problem licencji sprowadza się do tego, że nie zabezpiecza ona możliwości korzystania z oprogramowania w sposób trwały Wbrew przekonaniu, zgodnie z którym tzw. „zakup licencji” oznacza nabycie uprawnienia do korzystania z oprogramowania tak długo jak długo jest ono zdatne do eksploatacji (analogicznie jak przy zakupie komputera) licencja jest wyłącznie umownym uprawnieniem do czasowego korzystania z programu, które przysługuje użytkownikowi dopóty umowa nie zostanie rozwiązana albo nie wygaśnie z innych przyczyn. Zgodnie z prawem autorskim umowa licencyjna w sposób nierozwiązywalny zawarta może być maksymalnie na okres 5 lat, po tym okresie uważana jest za zawartą na czas nieoznaczony i co do zasady może zostać rozwiązana w drodze wypowiedzenia. O ile ryzyko bezpodstawnego wypowiedzenia umowy przez licencjodawcę można umownie ograniczyć, to ryzyko utraty uprawnień w wyniku innych zdarzeń ograniczyć jest znacznie trudniej, a w niektórych przypadkach nie jest to w ogóle możliwe.

Przede wszystkim wskazać należy, że licencja wygasa w przypadku sprzedaży przez licencjodawcę apm do oprogramowania. W przypadku tzw. sprzedaży dobrowolnej oczywiście można zabezpieczać interesy licencjobiorcy poprzez wprowadzanie uregulowań ograniczających producenta w swobodzie rozporządzania prawami majątkowymi, aczkolwiek ich naruszenie skutkować będzie przede wszystkim roszczeniami odszkodowawczymi. Ograniczenia umowne nie zabezpieczają tym samym trwałości licencji w sposób bezwzględny.

Alternatywą jest poszukiwanie innych aniżeli licencja konstrukcji, które pozwalają zachować prawo do korzystania z oprogramowania pomimo sprzedaży apm przez producenta. Wśród proponowanych rozwiązań wymienia sie użytkowanie na apm, dzierżawę oraz nabycie udziału w apm. Wskazane konstrukcje nie są jednak doktrynalnie ugruntowane i nie zostały zweryfikowane na płaszczyźnie procesowej, stąd ich stosowanie z pewnością nie jest zadaniem prostym. Wspólną cecha jest to, iż nie gasną one w przypadku zbycia apm . Problematycznym pozostaje natomiast sposób ukształtowania ich treści tak, aby zabezpieczały słuszne interesy klientów i nie ograniczały nadmiernie producentów w swobodzie prowadzenia działalności na bazie posiadanych praw.

Sytuacja licencjobiorcy przedstawia się analogicznie w przypadku tzw. wymuszonej sprzedaży apm do oprogramowania w ramach postępowania upadłościowego albo egzekucyjnego. W takim wypadku prawa licencyjne wygasają. Wskutek sprzedaży egzekucyjnej oraz upadłościowej gasną nie tylko prawa licencyjne ale wszelkie inne obciążenia i ograniczenia, a zatem również użytkowanie i dzierżawa. Spośród wcześniej wymienionych jedynie nabycie udziału w apm pozwala zachować uprawnienia do korzystania z oprogramowania pomimo przymusowej sprzedaży.

Odrębne ryzyko, które wiąże się z postępowaniem upadłościowym, wynika z uprawnień syndyka masy upadłości do odstąpienia od niewykonanej w całości lub części umowy wzajemnej. Ryzyko to nie dotyczy użytkowania i udziału w apm natomiast niewątpliwie trzeba je brać pod uwagę zarówno w przypadku umowy licencyjnej jak i umowy dzierżawy.

Nowe prawo upadłościowe nie wyłącza stosowania uprawnień do odstąpienia od umowy wzajemnej do umów licencyjnych. Nie wprowadza również rozwiązań podobnych, do tych które zawarte zostały w amerykańskim prawie upadłościowym (Bankruptcy Code of USA par. 365n ) regulującym możliwość zachowania praw licencyjnych przez licencjobiorcę pomimo rozwiązania umowy przez syndyka.

Pewne ograniczenie dowolności działań syndyka na gruncie naszego prawa stanowi regulacja przewidująca konieczność uzyskania zgody sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy licencyjnej, rozważając wyrażenie zgody sędzia-komisarz winien bowiem uwzględnić również ważny interes drugiej strony umowy. Na takie postanowienie sędziego komisarza przysługuje zażalenie. Wprowadzona procedura stanowi niewątpliwie element wzmacniający pozycję licencjobiorcy. Natomiast jej znaczenie ostatecznie zweryfikuje praktyka.

Podsumowując dotychczasowe rozważania wskazać należy, iż istnieje grupa takich sytuacji, w których licencja, a także większość alternatywnych umownych tytułów do korzystania z oprogramowania, bezdyskusyjnie wygasa.

Czy to oznacza konieczność odinstalowania oprogramowania i zaprzestania jego używania pomimo poniesionych wydatków finansowych i organizacyjnych związanych z jego wdrożeniem i wnoszonych opłat za jego korzystanie?

Niekoniecznie, jeśli przyjmiemy, że skutkiem wdrożenia jest nabycie praw do egzemplarza zaimplementowanej wersji oprogramowania. Wymaga to odpowiednich regulacji w umowie wdrożeniowej pozwalających bronić tezy, iż w wyniku wdrożenia doszło do przeniesienia na klienta własności egzemplarza oprogramowania. W takiej sytuacji uprawniony posiadacz zachowuje prawo do korzystania z oprogramowania w ramach tzw. licencji ustawowej, której granice wyznaczają unormowania art. 75 ustawy o prawie autorskim. Koncepcja ta nie jest jednak oczywista i legitymowanie się umową jasno określającą zakres uprawnień podmiotu korzystającego z oprogramowania jest jedynym rozwiązaniem zapewniającym bezpieczeństwo i komfort , które w aktualnym stanie prawnym nie jest łatwo zapewnić.

W kontekście zabezpieczenia praw do korzystania z oprogramowania pojawia sie równie często temat notarialnego deponowania kodu źródłowego. Łączy się to z błędnym, w mojej ocenie, założeniem, że sam fakt pobrania i posiadania kodu źródłowego uprawnia do jego używania. Z prawnego punktu widzenia kod źródłowy jest jedną z możliwych postaci programu komputerowego, która podlega ochronie tak jak każde inne ustalenie tegoż programu. Dlatego w każdym wypadku korzystanie z tej postaci programu musi wynikać z określonego tytułu prawnego; może to być nabycie własności egzemplarza, udzielenia licencji lub zawarcia innej umowy. W ten sposób jednak dochodzimy do tych samych problemów dotyczących trwałości uprawnień do korzystania z kodów źródłowych, które były omawiane w odniesieniu oprogramowania w postaci implementowanej w ramach wdrożenia.

Uregulowanie zasad dostępu do kodu źródłowego ma jednak istotne znaczenie. Jest to bowiem postać programu komputerowego w formacie czytelnym dla człowieka, zawierająca wszystkie informacje dotyczące budowy i zasad funkcjonowania programu. Dostęp do niego jest zatem niezbędny do wykonywania zaawansowanych informatycznie działań na programie, takich jak usuwanie błędów, aktualizowanie i ulepszanie. Z tych samych względów kod źródłowy stanowi najpilniej strzeżone dobro każdego producenta. Dlatego udostępnianie kodów źródłowych stanowi z perspektywy producenta ostateczność, a warunki podejmowania kodów z depozytu należą do kwestii najtrudniej negocjowalnych w ramach kontraktów wdrożeniowych. Standardowo bowiem to firma wdrażająca zapewnia w ramach umowy utrzymaniowej odpowiedni serwis oprogramowania, usuwanie błędów i luk w systemie, jego aktualizacje i rozwój. Zapewnienie trwałości opisanych usług z punktu widzenia użytkownika jest równie istotne jak zagwarantowanie trwałości samego uprawnienia do korzystania z oprogramowania. W tym kontekście depozyt kodu źródłowego może istotnie zabezpieczać interesy użytkownika, pozwalając podjąć kod w sytuacji, w której zostaje pozbawiony zewnętrznego wsparcia w tym zakresie, co zagraża dalszemu bezpiecznemu i efektywnemu korzystaniu z programu. Posiadanie kodów może bowiem okazać się niezbędne właśnie w celu usunięcia błędu czy zaktualizowania oprogramowania (np. z uwagi na zmieniające się regulacje prawne).

Rozwiązaniem, które w chwili obecnej jest stosowane z nieustalonym powodzeniem jest notarialny depozyt kodów źródłowych. Problem w tym, że nie jest to usługa powszechnie dostępna ani też w jakikolwiek sposób zestandaryzowana. Brak jednolitych procedur dotyczących przyjmowania kodów do depozytu, weryfikacji ich zgodności z oprogramowaniem oraz ich udostępniania powoduje, że jest to rozwiązanie nadal rzadko akceptowane, a w przypadkach, w których zostało zastosowane brak jest ostatecznych danych pozwalających ocenić spełnienie zakładanych funkcji. Rozwiązaniem tego problemu może być powołanie wyspecjalizowanych instytucji zajmujących sie prowadzeniem depozytu kodów źródłowych, działających według ustalonych procedur, które zbudują zaufanie zarówno wśród producentów jak i podmiotów korzystających z oprogramowania. Przykładowo wskazać można działającą w formie stowarzyszenia Agencję Ochrony Oprogramowania (Agence pour la Protections des Programmes), która zajmuje się przede wszystkim ochroną programów komputerowych i innych produktów informatycznych swoich członków przed naruszeniami, a jednocześnie prowadzi depozyt kodów źródłowych, które udostępnia w określonych sytuacjach beneficjentom nie będącym członkami stowarzyszenia. Do takich sytuacji zalicza się m.in. przypadki upadłości twórcy oprogramowania jak i inne przypadki zaprzestania świadczenia usług utrzymaniowych.

Podsumowując stwierdzić należy, że z punktu widzenia interesów beneficjenta wdrożenia obok zapewnienia sprawności i powodzenia samego procesu, niezwykle istotnym jest zagwarantowanie trwałego i stabilnego prawa do korzystania z oprogramowania oraz zabezpieczenie właściwego serwisu i możliwości jego rozwijania. Jeżeli chodzi o proces wdrażania, odpowiednio opracowana umowa wdrożeniowa i odpowiadająca specyfice całego procesu, winna stanowić wystarczające zabezpieczenie interesów stron. Jeśli natomiast chodzi o zagwarantowanie trwałego i stabilnego prawa do korzystania z oprogramowania, to w pierwszej kolejności należy ustalić jakim prawem dysponuje firma wdrażająca oprogramowanie, aby uniknąć ryzyka, że już w punkcie wyjścia sytuacja użytkownika nie będzie jednoznaczna. Chcąc wzmocnić swoją pozycję w stosunku do tradycyjnej licencji, w chwili obecnej rozważać można wskazane wcześniej konstrukcje prawne – zachowując świadomość, iż nie są one ugruntowane zarówno w doktrynie jak i tym bardziej w orzecznictwie z tego zakresu, a ustalenie akceptowalnej dla stron treści umowy nie będzie zadaniem łatwym. Niezależnie należałoby postulować ustawowe wzmocnienie pozycji licencjobiorcy poprzez zagwarantowanie trwałości licencji w przypadku sprzedaży apm do oprogramowania na wzór regulacji z umowy dzierżawy, jak również zwiększenie ochrony licencjobiorcy w ramach procedury upadłościowej poprzez recypowanie rozwiązań wprowadzonych w amerykańskim kodeksie upadłościowym albo wprowadzenie regulacji podobnych do tych, które dotyczą dzierżawy czy najmu nieruchomości w naszej ustawie.

Jeżeli chodzi o bezpieczeństwo w zakresie serwisu i rozwoju oprogramowania to w dalszym ciągu podstawowym instrumentem jest odpowiednia umowa utrzymaniowa. Zabezpieczeniem na wypadek utraty wsparcia może być depozyt kodów źródłowych oparty na przejrzystych i obiektywnych przesłankach ich podejmowania i wykorzystania. W tym zakresie należałoby postulować sprofesjonalizowanie tego obszaru, być może wzorem francuskim, tak aby zwiększyć zaufanie po obu stronach umowy.

Wdrożenie IT - problemy i wyzwania

Włodzimierz Głowacki

o autorze:

Radca prawny, wspólnik w Kancelarii Prawniczej Głowacki i Wspólnicy, od wielu lat arbiter domenowy w Sądzie Polubownym przy Polskiej Izbie Informatyki i Telekomunikacji oraz arbiter przy Sądzie Arbitrażowym przy Konfederacji Lewiatan, członek Stowarzyszenia Ochrony Własności Przemysłowej wchodzącego w skład AIPPI, specjalizuje się między innymi w problematyce prawa własności przemysłowej i prawa autorskiego; posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie tworzenia kontraktów oraz rozwiązywania sporów w obszarze IT.