Przyczyny tego były różne. W przypadkach wydzielania OSD na podstawie przepisów Kodeksu spółek handlowych przede wszystkim nie przypisywano szczegółowo poszczególnych elementów systemu informatycznego jednemu z podmiotów powstających w wyniku podziału. W efekcie powstała współwłasność nieprzypisanych elementów. W sytuacji wnoszenia przedsiębiorstwa aportem na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego przede wszystkim nie dochowywano warunków formalnych przenoszenia praw do danego składnika majątku. To powodowało nieskuteczność jego transferu na nowy podmiot. Klasycznym przykładem takiej sytuacji jest brak uzyskania zgody licencjodawcy na aport praw do oprogramowania w przypadku istnienia prawnego zastrzeżenia zakazującego cesji praw licencyjnych, w wyniku czego zachodziła bezwzględna nieskuteczność aportu w zakresie przeniesienia praw do danego oprogramowania.

Ostatecznie w wielu przypadkach mamy dziś do czynienia z sytuacją, w której prawa do pewnych elementów systemu przysługują jednemu podmiotowi, a do innych elementów drugiemu, bądź też z sytuacją, w której część elementów objęta jest niezamierzoną współwłasnością, przy czym zawsze to obydwa podmioty równocześnie z tego systemu korzystają. Stan taki powoduje szereg problemów prawnych, niejednokrotnie nierozpoznanych przez korzystających z systemów, a stwarzających istotne ryzyko prawne prowadzenia działalności. Co więcej, część przedsiębiorstw energetycznych ma w związku z tym kłopoty z prawidłowym i zgodnym z prawem ukształtowaniem modelu współkorzystania z systemów informatycznych w realiach prawnego unbundlingu OSD. Podstawowe problemy w takich przypadkach wiążą się z uprawnieniami licencyjnymi do korzystania z oprogramowania, z eksploatacją systemu i jego rozwojem, z rozliczaniem ponoszonych z tego tytułu kosztów oraz z zachowaniem warunków niezależności OSD.

Zobacz również:

• Rząd Ghany pracuje nad regulacjami dotyczącymi AI
• 9 cech wielkich liderów IT

W wyniku bezskuteczności przeniesienia na nowy podmiot uprawnień licencyjnych dochodzić może do nieautoryzowanego (bezprawnego) korzystania z danego oprogramowania i naruszania tym samym praw autorskich do oprogramowania. Konsekwencjami będą więc każdorazowo trudności z dalszym rozwojem oprogramowania i aktualizacją licencji, jak też odpowiedzialność za naruszenie praw autorskich, w tym sankcje finansowe.

Kolejnym problemem mogą być wzajemne rozliczenia z tytułu kosztów ponoszonych na utrzymanie systemu informatycznego. Sytuacja, w której dany podmiot ponosi opłaty z tytułu korzystania z "cudzego" systemu informatycznego, może być oceniana pod kątem Prawa Zamówień Publicznych jako udzielanie zamówienia na określone usługi. Brak dochowania rygorów zamówienia publicznego może skutkować w takim przypadku nieważnością zawieranych umów i dokonywanych rozliczeń. Jest to szczególnie istotne przy rozliczaniu wysokich kosztów modyfikowania i aktualizowania oprogramowania.

Nie można też zapominać o ustawowych warunkach niezależności OSD, tj. między innymi o prawie OSD do podejmowania niezależnych decyzji w zakresie zarządzanego majątku koniecznego do prowadzenia działalności (co bezpośrednio odnosi się do systemów informatycznych niezbędnych do działalności OSD) oraz o konieczności zachowania poufności danych operacyjnych OSD.

Jak zatem widać, błędy i braki dotyczące płaszczyzny IT, które zdarzały się na etapie wydzielania OSD w 2007 r., bezpośrednio przekładają się na obecną sytuację prawną w zakresie współkorzystania z systemów informatycznych przez dotychczasowe struktury i wydzielonych OSD. Jednocześnie na wynikające z tego komplikacje nakładają się krzyżujące się regulacje prawne poszczególnych dziedzin prawa. Dlatego współkorzystanie z systemu informatycznego przez przedsiębiorstwa energetyczne powinno być zawsze poprzedzone analizą prawną konkretnego przypadku i konkretnego modelu korzystania ze struktur IT. To od uwarunkowań prawnych istniejących w danej sytuacji i wynikających z nich możliwości będzie zależało ostateczne ukształtowanie przyjmowanych rozwiązań biznesowych. Niejednokrotnie zaś konieczność dostosowania się do obowiązujących regulacji prawnych uniemożliwi przyjęcie najlepszego "biznesowo" rozwiązania, bądź też będzie wymagała wyważenia korzyści, kosztów i rodzajów ryzyka związanego z poszczególnymi możliwymi modelami korzystania z systemu informatycznego.

Analiza taka jest szczególnie ważna w sytuacji, w której można przypuszczać, że nie doszło do prawidłowego rozdzielenia lub transferu systemów informatycznych funkcjonujących przed wydzieleniem OSD (zwłaszcza w przypadku, gdy istnieją wątpliwości co do podmiotu uprawnionego z tytułu licencji do oprogramowania). Przemyślane przygotowanie modelu korzystania z systemów informatycznych i modelu ich współdzielenia umożliwi osiągnięcie optymalnych rozwiązań biznesowych (np. pozwoli wyeliminować obowiązek stosowania procedury zamówienia publicznego do wydatków związanych z systemem) przy minimalizacji związanego z tym ryzyka prawnego.

Autor jest radcą prawnym z kancelarii Grynhoff Woźny Maliński.