Słyszy się też, że ten sam mechanizm występuje w umowach IT zawieranych z podmiotami ze sfery publicznej. Powszechnie znany jest problem niepełnego ujawniania niektórych API przez Microsoft. Ograniczanie konkurencji poprzez związanie kontrahenta lub uniemożliwianie wejścia na rynek ze swoim produktem jest specyficzne dla branży IT. Czy jest zgodne z prawem? Jak osiągnąć efekt blokady?

Uprzywilejowana branża

Program komputerowy chroniony jest przede wszystkim prawem autorskim. Ta ochrona jest jednolita we Wspólnocie Europejskiej. Jest to ochrona specyficzna na tle ochrony prawem autorskim dzieł sztuki. Chodzi w szczególności o to, co dokładnie jest chronione, ale także o to, jakie czynności są nią objęte, a więc - co właściwie wchodzi w skład monopolu. Na tle ochrony dzieł sztuki dla ochrony programu komputerowego charakterystyczne jest to, że jej przedmiotem są programy komputerowe praktycznie na równi z ich kopiami, podczas gdy w przypadku dzieł sztuki chronione są one same w sensie idealnym, a nie ich fizyczne ucieleśnienia (egzemplarze). Ponadto w przypadku programu komputerowego chronione są nawet tymczasowe jego kopie. O ile nie zakłada się ochrony prawnoautorskiej w żaden sposób nieutrwalonej improwizacji lub happeningu, o tyle już - nawet krótkotrwały - zapis programu komputerowego lub jego chronionej części np. w pamięci cache na serwerze (w toku przesyłu) jest objęty prawami własnościowymi producenta. Jednocześnie o ile sama percepcja dzieła sztuki nie jest czynnością objętą monopolem autorskim, a więc nie można np. nałożyć opłat licencyjnych za słuchanie muzyki na domowej kanapie, o tyle już samo tzw. zwykłe korzystanie z programu komputerowego wchodzi w zakres monopolu. Stąd nie można np. grać w grę komputerową (na tej samej domowej kanapie), nie wykupiwszy licencji do tej gry. Tak więc jest to atrakcyjna formuła ochrony stawiająca producentów oprogramowania w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do innych uprawnionych.

Zobacz również:

• 9 cech wielkich liderów IT

Licencja (zezwolenie) udzielana przez producenta oprogramowania jest elementem umowy, której klauzule są przedmiotem swobodnego uzgodnienia między stronami. W zakresie, w którym producent nie jest ograniczony przez ustawodawcę, może on zaproponować swojemu klientowi takie klauzule umowne odnoszące się do zasad korzystania z oprogramowania, jakie uważa za stosowne. Jaki jest zakres tego ustawowego ograniczenia? Nie zostało to do tej pory wystarczająco wyjaśnione. Ustawodawca zezwala korzystającemu z programu komputerowego na jego powielanie i ingerencję w jego treść, jeżeli jest to "niezbędne do korzystania z programu komputerowego zgodnie z jego przeznaczeniem, w tym do poprawiania błędów przez osobę, która legalnie weszła w jego posiadanie". Twierdzi się, że w tym zakresie każdy, kto ma dostęp do kopii programu komputerowego, nie łamiąc prawa, może go powielać i ingerować w jego treść w tych granicach. Nie można jednak zapominać, że właściwie te uprawnienia przysługują korzystającemu z kopii programu komputerowego tylko "jeżeli umowa nie stanowi inaczej". O ile umowa nie może tych praw całkowicie wyłączać (bo jaki miałaby sens?), o tyle nic nie stoi na przeszkodzie, żeby precyzyjnie ustalała warunki i zasady takiego powielenia i ingerencji.

Luzy i kruczki

Przepisy prawa autorskiego dokładnie ustalają, w jakim zakresie zezwolenie uprawnionego, tj. producenta oprogramowania na zwielokrotnianie kodu lub tłumaczenie jego formy nie jest wymagane. Ustawa precyzuje, że chodzi o sytuację, w której jest to "niezbędne do uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego z innymi programami komputerowymi, o ile czynności te odnoszą się do tych części oryginalnego programu komputerowego, które są niezbędne do osiągnięcia współdziałania". Producent może spróbować dookreślić w umowie, które informacje są "konieczne do osiągnięcia współdziałania", i które części jego programu komputerowego są "niezbędne do osiągnięcia współdziałania". Jeśli nawet nie jest to praktycznie wykonalne, to może przewidzieć polubowną procedurę ustalania zakresu tych informacji i części. Ustawa nie wymaga przy tym od producenta ścisłej współpracy z korzystającym i udostępnienia mu informacji pozwalających na opracowanie przez niego optymalnych rozwiązań, ani udostępnienia wszelkich poziomów kodu, a jedynie informacje "konieczne" w odniesieniu do części "niezbędnych". Umowna regulacja takich kwestii pozwoli uniknąć konfliktów lub moderować je w sposób pożądany przez producenta.

Trzeba jednak przy tym uważać także na inne regulacje prawne niż samo prawo autorskie, bo postępując w ten sposób można natknąć się na miny. Obecnie np. oparte na tzw. dyrektywie ramowej prawo telekomunikacyjne zawiera w sferze telewizji cyfrowej wezwanie do stosowania otwartego API. Jednocześnie przewiduje administracyjne środki wymuszenia ujawnienia API w postaci kompetencji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta do wydania odpowiedniej decyzji administracyjnej w stosunku do konkretnego producenta oprogramowania. Istotne znaczenie ma także rozporządzenie RM w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień dotyczących transferu technologii spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Przepisy z zakresu ochrony konkurencji w zasadzie - inaczej niż w innych sferach biznesu - nie ograniczają producentów oprogramowania w formułowaniu klauzul umownych, które mogą negatywnie wpływać na konkurencję. Wskazane rozporządzenie RM zawiera jednak listę wyjątków od tej wyjątkowej, antykonkurencyjnej reguły. Na tej liście znajdują się np. zobowiązania ograniczające swobodę korzystającego z programu komputerowego do używania jego własnej technologii i inne, na które należałoby zwrócić uwagę, przygotowując umowę.

Mistrzowie efektu blokady

Czy producenci oprogramowania potrafią korzystać z rozszerzonej możliwości ochrony w umowach swoich interesów poprzez zgodne z prawem wykreowanie takiego efektu związania kontrahenta, ograniczenia dostępu do swojego produktu, a więc - wytworzenie efektu blokady? Jak się okazuje, często potrafią (Asssecco), ale niektórzy potrafią lepiej niż inni (Skype lepiej niż Ebay). Konkurencję można przy tym legalnie ograniczyć, nie tylko ukrywając API, ale także - ujawniając go tylko niektórym podmiotom i tylko na określonych umownie zasadach. Drogą do osiągnięcia tego rodzaju efektu rynkowej blokady może być np. znakomita współpraca między działem IT a prawnym producenta oprogramowania. Chodzi o to, żeby było jasne, co dokładnie w sensie informatycznym jest przedmiotem umowy, jak również np. jaki jest status własnościowy różnych elementów softwaru, chociażby np. powstających w toku pracy (np. instalacji dużego systemu IT u klienta), czyli tzw. "deliverables". Wreszcie jest istotne właśnie to, na jaki zakres ingerencji, i na jakich zasadach, godzi się producent, jeśli chodzi o zapewnienie interoperacyjności. Taka komunikacja między różnymi działami wymaga zdolności do porozumienia się specjalistów zupełnie różnych branż, posługujących się co zasady różnymi językami zawodowymi (profesjolektami). Niekiedy bywa ona czasochłonna, jednak nawet np. doraźne organizowanie tego rodzaju zespołów interdyscyplinarnych może okazać się opłacalne. Zgodne z prawem wykreowanie efektu blokady z punktu widzenia producenta oprogramowania jest przecież niewątpliwie bezcenne.

Autor jest prawnikiem w Kancelarii Radcy Prawnego Maciej Gładysza.