Punktem pierwszym jest rozważenie formy zatrudnienia. Menedżerowie zastanawiają się, czy korzystniejszy jest kontrakt menedżerski czy umowa o pracę. Zdaniem ekspertów, kwestia prawnego zakwalifikowania kontraktu menedżerskiego jest trudna, ponieważ jest to tzw. umowa nienazwana, posiadająca cechy różnego rodzaju umów. Prawo dopuszcza możliwość kontraktowego ograniczenia odpowiedzialności strony umowy. Pojawia się pytanie, czy można zawrzeć w kontrakcie menedżerskim klauzulę o ograniczeniu odpowiedzialności (np. ograniczenie do kwoty - wielokrotności jego pensji)? Nie ma jednoznacznych przepisów, ale przyjmuje się, że jest to odpowiedzialność deliktowa, a więc nie jest możliwe istotne jej ograniczenie. W sytuacji zbiegu odpowiedzialności dłużnika (osoby, która wyrządziła szkodę) poszkodowanemu przysługuje wybór reżimu odpowiedzialności.

Także typowa umowa o pracę nie pozwala na zmniejszenie w istotny sposób odpowiedzialności członka zarządu. Przedmiotem licznych dyskusji jest ustalenie, czy limit odpowiedzialności, który nakłada Kodeks pracy (w przypadku szkody umyślnej ograniczenie odpowiedzialności finansowej pracownika do trzykrotności pensji) może chronić członków zarządu i na ile przepisy prawa pracy wyłączają odpowiedzialność członka zarządu wynikającą z Kodeksu spółek handlowych. Komentatorzy wskazują na to, że wybór reżimu odpowiedzialności będzie zależał od poszkodowanego. Spółka może uznać, że z jej perspektywy lepiej jest pozwać członka zarządu, opierając się na KS., i wtedy limity odpowiedzialności z Kodeksu pracy na nic się nie zdadzą.

Zobacz również:

• GenAI jednym z priorytetów inwestycyjnych w firmach
• Szef Intela określa zagrożenie ze strony Arm jako "nieistotne"
• International Data Group powołuje Genevieve Juillard na stanowisko CEO

Podział obowiązków

W zarządach spółek na ogół stosuje się podział odpowiedzialności za poszczególne obszary działania. Trzeba jednak pamiętać, że zawsze obowiązuje zasada kolegialności działalności zarządu, więc niezależnie od wewnętrznego regulaminu w obliczu prawa wszyscy ponoszą konsekwencje. Natomiast można przynajmniej częściowo się przed taką odpowiedzialnością zabezpieczyć. Na przykład, jeśli podczas zebrania zarządu zostaje podjęta większością głosów uchwała, a jeden z członków zarządu uważa, że jej skutki będą szkodliwe dla spółki, powinien oświadczyć, że nie zgadza się na tego typu działanie. Wtedy odpowiedzialność powinna spoczywać jedynie na tych członkach zarządu, którzy głosowali za podjęciem uchwały. Można wykorzystać narzędzia, które daje Kodeks spółek handlowych, czyli m.in. możliwość sprzeciwu. Gdy członek zarządu widzi, że podejmowane są decyzje, które mogą być ze szkodą dla spółki, może zażądać od innych członków posiedzenia i podjęcia uchwały, aby mieć prawo głośnego veta.

Nosce te ipsum

Członkowie zarządu muszą w każdej chwili dokładnie wiedzieć, co dzieje się w ich firmie. Bardzo ważna jest wiedza o udzielonych przez zarząd pełnomocnictwach. Może to monitorować np. biuro kontroli wewnętrznej lub departament prawny.

Aby działanie za każdym razem wynikało jednoznacznie z treści udzielonego pełnomocnictwa, zarząd powinien mieć nad tym pełną kontrolę i określić, jakie czynności w imieniu spółki pełnomocnik będzie podejmował. Przy formułowaniu pełnomocnictw dobrą praktyką jest dołączanie treści umowy.

Konieczne jest także bieżące monitorowanie sytuacji finansowej spółki. Podstawowym źródłem informacji jest tu sprawozdanie finansowe i członkowie zarządu muszą umieć je czytać.

W spółkach, w których nie działa biuro kontroli wewnętrznej, warto zadbać o regularne audyty. Często w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością nie powołuje się rady nadzorczej, czyli organu, który powinien na bieżąco nadzorować działanie spółki, i nie ma przepisów nakazujących badanie sprawozdań finansowych przez biegłych rewidentów. Jednak dla własnego bezpieczeństwa - warto wynajmować biegłych rewidentów. Na przykład w sprawie podatkowej można wtedy przyjąć linię obrony pokazującą, że zarząd dołożył wszelkich starań, aby uniknąć błędu.

Ubezpieczenia Directors and Officers

Dobrym sposobem na ograniczenie ryzyka i ochronę członków zarządu jest wykupienie polisy Directors and Officers (D&O). W Polsce tego typu produkty wybierane są najczęściej przez firmy międzynarodowe. Na Zachodzie jest to produkt o wiele bardziej popularny, zwłaszcza że D&O w niektórych sytuacjach poprawia wiarygodność spółki na rynku.

Ochroną mogą być objęci członkowie zarządu, członkowie rady nadzorczej, główni specjaliści w spółce, dyrektorzy wykonawczy, główny księgowy, czasem też inne kategorie pracowników. Polisy D&O obejmują przede wszystkim odpowiedzialność cywilną - jest to typ ubezpieczenia OC: ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez ubezpieczonego osobom trzecim. Obowiązuje ogólna zasada: ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność w takim zakresie, jaką odpowiedzialność można przypisać osobie, która wyrządziła szkodę. Za każdym razem, kiedy można wykazywać brak odpowiedzialności po stronie członka zarządu, ubezpieczyciel także może wyłączyć swoją odpowiedzialność. Często roszczenie z tytułu naruszenia dóbr osobistych osób trzecich jest wyłączone z polisy D&O.

Polisy mogą zawierać opcję pokrycia kosztów pomocy prawnej. Podobnie jak w przypadku innych umów ubezpieczeniowych, obowiązują pewne ograniczenia, takie jak udział własny (odpowiedzialność ubezpieczyciela jest ograniczana do pewnej kwoty) czy franszyza (mechanizm procentowego zmniejszania wielkości odszkodowania).

Ubezpieczenie D&O nie obejmuje odpowiedzialności karnej. Odpowiedzialność podatkowa, która ma cechy odpowiedzialności karnej, a nie cywilnoprawnej, zazwyczaj nie jest obejmowana ochroną przez polisy D&O. Szkoda w rozumienia prawa ubezpieczeniowego nie obejmuje grzywien, świadczeń pracowniczych, świadczeń niepieniężnych. Ochroną obejmowane są nieprawidłowe, nienależyte działania ubezpieczonych, które są wynikiem działań lub zaniechań.

Ubezpieczenie przysługuje poszkodowanym. Może być to sama spółka, która w wyniku działania ubezpieczonego członka zarządu poniosła szkodę, mogą być to wierzyciele spółki. Trzy najczęstsze wykluczenia w polisach D&O to: wina umyślna, uszkodzenie ciała i mienia, tzw. usługi zawodowe (jeśli ktoś świadczy spółce przy okazji inne usługi, np. jest radcą prawnym, to tego typu ryzyko nie jest obejmowane), szkody środowiskowe, tzw. odpowiedzialność za zanieczyszczenie środowiska.

I na koniec wskazówka wkraczająca w sferę życia prywatnego. Ponieważ każdy członek zarządu odpowiada całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki, warto zadbać o ochronę prywatnego majątku. Jeśli ktoś pozostaje w formalnym związku małżeńskim, można rozważyć sporządzenie intercyzy, która oddzieli majątek rodziny od majątku członka zarządu. Wierzyciel nie może dochodzić wtedy swoich roszczeń z majątku współmałżonka.

W zorganizowanych przez CEO Magazyn Top Menedżerów warsztatach "Odpowiedzialność osobista zarządu" udział wzięli eksperci - prawnicy z kancelarii: Lovells, Baker&McKenzie, CMS Cameron McKenna, Domański Zakrzewski Palinka oraz Sołtysiński Kawecki & Szlęzak.