Większość oskarżeń przeciwko dyrektorom jest wnoszona przez akcjonariuszy. Prawo zawsze było surowsze dla nielojalnych, łatwiej zaś wybaczało błędy wynikające z niewłaściwej oceny sytuacji biznesowej.

W USA zwyczajowo rozróżnia się wewnętrznych i zewnętrznych dyrektorów rady. Wewnętrzni to pracownicy korporacji, zwykle członkowie najwyższego kierownictwa. Jeśli korporacja ma dominującego inwestora w postaci pakietu akcji lub udziałów rodziny, to osoba „reprezentująca” tego inwestora jest uważana za wewnętrznego dyrektora, pomimo że nie jest etatowym pracownikiem korporacji. Dyrektor zewnętrzny to osoba nie będąca pracownikiem korporacji. Niezależni dyrektorzy, zdefiniowani kilka lat temu dokładnie przez Sarbanes-Oxley Act, są częścią grupy dyrektorów zewnętrznych. Niezależnych dyrektorów nie łączą z korporacją finansowe interesy (inne niż ewentualna własność akcji korporacji) i nie są oni prywatnie lub zawodowo zależni od kierownictwa firmy. Dlatego też żaden z wewnętrznych dyrektorów nie może być uważany za niezależnego dyrektora.

Zobacz również:

• GenAI jednym z priorytetów inwestycyjnych w firmach
• Szef Intela określa zagrożenie ze strony Arm jako "nieistotne"
• International Data Group powołuje Genevieve Juillard na stanowisko CEO

Jeden z ważnych raportów, opracowanych w ostatnich latach przez National Association of Corporate Directors (NACD), najbardziej prestiżowej środowiskowej instytucji zajmującej się nadzorem korporacyjnym, dotyczył profesjonalizmu dyrektorów rad. W skład komitetu, który przygotował raport, wchodziły dwadzieścia cztery osoby ze środowisk korporacji, banków, uczelni i firm konsultacyjnych. Komitet miał dwóch przewodniczących. Tę funkcję pełnili: Ira M. Millstein, starszy partner, w znanej w Polsce firmie prawniczej Weil, Gotshal & Manges LLP, adwokat o cenionych osiągnięciach w praktyce nadzoru korporacyjnego, oraz Eugene F. Williams Jr., profesor w Szkole Zarządzania Uniwersytetu Yale.

Polska praktyka i inspiracje

NACD robi krok dalej w stosunku do poglądów i wzorcowej praktyki biznesu, dokładniej artykułuje konkretną praktykę i stara się zapewnić spójność poglądom. W efekcie mamy dość kompleksowe wytyczne co do tego, jakie jest poprawne działanie, a co należy zmienić. W Polsce Kodeks Dobrych Praktyk opracowany przez środowisko Polskiego Instytutu Dyrektorów, przyjęty przez Warszawską Giełdę podjął się interpretacji niektórych z powyższych spraw. Myślę, że ta problematyka jest niezwykle aktualna dzisiaj, szczególnie w dwu obszarach, mianowicie inwestycji funduszy emerytalnych oraz działalności Skarbu Państwa w odniesieniu do korporacji z poważnym udziałem państwa. Obie sprawy, z pozoru bardzo odlegle, połączone są jednak odpowiedzialnością za cudze pieniądze.

Ministerstwo Skarbu Państwa uosabia państwową własność pochodzącą z demokratycznej delegacji społeczeństwa, zaś fundusze zarządzają pieniędzmi o szczególnej ważności dla ludzi. Oba obszary powinny być wiec przykładem dobrze sprawowanego nadzoru korporacyjnego. O ile praktyka funduszy wielokroć pozwalała zauważyć troskę w sprawach nadzoru korporacyjnego, o tyle Skarb Państwa jest nieustannie w stanie eksperymentowania, a śmiałe nominacje członków rad oraz prezesów korporacji niejednokrotnie napawają trwogą postronnych obserwatorów. Można tworzyć własne narodowe filozofie i prowadzić nadzór lepiej, niż robią to inni, jednakże początkiem mogłoby być zaadaptowanie doświadczeń NACD na polskim gruncie. Pomocne mogłyby okazać się tu wysiłki Polskiego Instytutu Dyrektorów. Pomimo poważnej staranności w podejściu do tej sprawy w USA i tak mamy tam wiele afer i kłopotów. Świadczy to nie tylko o skłonności kadry kierowniczej do nadużyć, ale także o wrażliwości systemu governance i braku tolerancji inwestorów na nadużycia. Nigdzie indziej, poza Wielką Brytanią i USA, rynek kapitałowy nie jest tak istotny dla gospodarki, wiec jeśli chcemy uporządkować nadzór korporacyjny w Polsce, to przede wszystkim w tych krajach należałoby szukać inspiracji.

Ze względu na autorytet NACD warto przedstawić jej interpretacje ważniejszych zagadnień dotyczących nadzoru korporacyjnego. Myślę, że wiele z tych wytycznych byłoby w Polsce przyjętych bez zastrzeżeń, a sporo z nich już jest częścią polskiej praktyki. Budując powtórnie nowoczesną gospodarkę rynkową, zaczęliśmy o sto pięćdziesiąt lat później niż Amerykanie, korzyścią był brak potrzeby zwalczania nieaktualnych rozwiązań i wątpliwych przyzwyczajeń.

Personalne kryteria

Rada dyrektorów to mała grupa osób, w której każdy z członków odgrywa poważną rolę, zatem ich selekcja powinna być szczególnie staranna. Ważną sprawą jest utrzymanie niezależności rady, bez niej trudno zapewnić odpowiedzialność kierownictwa korporacji przed akcjonariuszami. NACD zaleca kilka sposobów pozwalających zapewnić radzie niezależność:

a) Utrzymanie większości niezależnych dyrektorów w składzie rady. Większość rad w korporacjach publicznych spełnia ten wymóg – w średniej wielkości radzie na jedenastu członków przypada dziewięciu dyrektorów niezależnych. Utrzymanie większości niezależnych dyrektorów powinno stać się polityką rady, a w związku z tym przy rekrutacji powinni być brani pod uwagę tylko niezależni kandydaci, naturalnie z wyjątkiem CEO lub wyższego kierownictwa firmy.

b) Formalne zdefiniowanie niezależności. Nawet rekrutacja niezależnych dyrektorów nie gwarantuje ich rzeczywistej niezależności, jeśli w trakcie pracy w radzie wchodzą oni w różne układy i zależności w korporacji. Aby tego uniknąć, rada powinna dysponować formalną definicją niezależności dyrektora. W trakcie rekrutacji należy wymagać, aby kandydat przedstawił wszelkie swoje związki z korporacją, a następnie przeprowadzać okresową ocenę z punktu widzenia przyjętych kryteriów niezależności i podejmować decyzję o jego dalszym uczestnictwie w radzie.

„Gwiazdy” mogą dodać blasku radzie, ale rezultaty uzyskuje się wówczas, gdy energia i kompetencje łączą się w wykonywaniu funkcji dyrektora. Wśród CEO należy preferować kandydatów zasiadających w jednej lub dwóch radach; w stosunku do innych specjalistów, pracujących na pełen etat, nie powinno ich być więcej niż trzech lub czterech; w przypadku tych, którzy nie mają regularnych obciążeń zawodowych – pięciu czy sześciu. W celu zapewnienia większej spójności z interesami akcjonariuszy, kandydaci na dyrektorów powinni być przygotowani na zakup poważnego pakietu akcji danej korporacji. W wielu korporacjach odbywa się to poprzez zapłatę akcjami za pracę w radzie.

National Association of Corporate Directors zaleca przeprowadzanie systematycznej kompleksowej oceny dyrektorów i uzależnienie okresu ich kadencji od rezultatów uzyskanych w tym czasie. Rada powinna mieć ustaloną politykę w tym zakresie i dbać z jednej strony o wymianę dyrektorów, z drugiej zaś – o ciągłość działalności rady.

Odpowiedzialność i władza rady

Celem korporacji jest prowadzenie interesów w sposób zapewniający zyski dla korporacji i dochody dla akcjonariuszy. Wyznacza to kierunek pracy rady. Spełniając swoje funkcje, rada ma obowiązek aktywnego uczestnictwa w tworzeniu sukcesu korporacji. Wymaga to różnorodnych działań. Instytucje, takie jak American Law Institute, Business Roundtable (organizacja zrzeszająca przewodniczących rad dyrektorów największych amerykańskich korporacji) oraz NACD są zgodne co do zakresu odpowiedzialności rad. Powinny się one koncentrować na:

• aprobowaniu filozofii i misji korporacji;
• selekcji, monitorowaniu, ocenie, wynagradzaniu i wymianie CEO oraz innych członków wyższego kierownictwa;
• przeglądaniu i aprobowaniu strategii i planów biznesowych, włączając w to szeroki rozwój wiedzy o biznesie, rozumieniu założeń leżących u podłoża planów, uzyskiwaniu niezależnych opinii o spodziewanej zyskowności tych planów;
• przeglądaniu i aprobowaniu finansowych celów korporacji, planów, emisji akcji, włączając w to także znaczące alokacje kapitału i wydatków;
• przeglądaniu i aprobowaniu materialnych transakcji, wykraczających poza ustalony zakres działalności;
• monitorowaniu rezultatów korporacji, porównując je do planów strategicznych i biznesowych, włączając ocenę operacyjnych rezultatów i regularną ocenę jakości zarządzania korporacją;
• poszanowaniu norm etycznych i zapewnieniu zgodności zachowań z zasadami prawa i innymi regulacjami, zasadami audytu, księgowości oraz własnymi regulaminami korporacji;
• ocenianiu swojej własnej efektywności w realizacji powyższych działań i innych żądań rady;
• wypełnianiu innych funkcji przewidzianych przez prawo i statut korporacji.

Model Business Corporation Act stwierdza, że władza menedżerów w korporacji jest wykonywana przez radę lub pod jej kontrolą i że zarządzanie korporacją odbywa się pod kierownictwem rady dyrektorów [Model Business Corporation Act...]. Wychodząc z tych reguł, rada ma prawo oczekiwać, że CEO będzie respektował jej funkcje i podejmował następujące działania:

• utrzymywał komunikację z dyrektorami pomiędzy posiedzeniami oraz informował ich o ważnych wydarzeniach;
• dostarczał raportów i informacji dotyczących porządku posiedzenia w czasie wystarczającym na dokładne zapoznanie się z materiałami;
• niezwłocznie i precyzyjnie odpowiadał na wszelkie pytania i wątpliwości;
• umożliwi dyrektorom zaznajomienie się z innymi członkami kierownictwa korporacji, zapoznanie się z jego działalnością, zapewni im dostęp do raportów i spotkania z tą grupą kierownictwa.

Patrząc na oczekiwania wszystkich interesariuszy, rada jest przede wszystkim odpowiedzialna za maksymalizację długookresowych zysków korporacji i dochodów jej akcjonariuszy. W większości sytuacji nie ma realnego konfliktu pomiędzy interesami akcjonariuszy a interesami innych stakeholders. Co jest dobre dla interesariuszy, jest też zwykle w długiej perspektywie korzystne dla akcjonariuszy.

Koncepcja powierniczych obowiązków

Czym więc są powiernicze (fiduciary) obowiązki dyrektorów rady w interpretacji NACD? Dyrektorzy są powiernikami. To znaczy, że inni okazali im specjalne zaufanie, co czyni ich przedmiotem prawa zachowania staranności (care) i lojalności.

Obowiązek staranności, jak sama nazwa wskazuje, włącza zainteresowanie, uwagę i pilność (diligence), jakimi dyrektorzy powinni się wykazywać, realizując zadania. Obowiązek lojalności dotyczy etycznego wymiaru pozycji dyrektora, a w szczególności obowiązku podporządkowania własnych interesów interesom korporacji, jeśli taka sprzeczność się pojawia.

Co to znaczy staranność (care)? Pomimo że obowiązek staranności jest przedmiotem common law, a zatem powstaje on w wyniku decyzji sądów, to niektóre stany w USA próbują ten obowiązek kodyfikować. Model Business Corporation Act w sekcji 8.30(a) tak stawia tę kwestię: dyrektor powinien wypełniać swoje obowiązki, włączając w to pracę w komitetach

1. w dobrej wierze,
2. z troską, jaką zwykle wykazywałaby uczciwa osoba na podobnej pozycji i w podobnych okolicznościach,
3. zgodnie ze swoim przekonaniem – w najlepiej pojętym interesie korporacji [Model Business Corporation Act...].

Rada deleguje codzienne zarządzanie kierownictwu operacyjnemu, ale musi też zachować sobie prawo interwencji, gdy sprawy idą źle, a kierownictwo nie spełnia należycie swoich obowiązków. Rada może tymczasowo wziąć na siebie obowiązki związane z zarządzaniem, kiedykolwiek istnieje znaczący dowód niedopatrzenia ze strony kierownictwa firmy. Podobnie ma obowiązek zachować sobie prawo do interwencji, gdy transakcje przeprowadzane przez kierownictwo wynikają z interesu sprzecznego z interesami korporacji lub jej akcjonariuszy.