Koszty odpowiedzialności

W Polsce nie było jeszcze sporu sądowego wszczętego przez inwestora, który stracił pieniądze w wyniku nierzetelnej informacji podanej przez emitenta papierów wartościowych. Ale to może się zmienić - mamy coraz ostrzejsze przepisy i coraz ściślejsze kontakty z zagranicą, gdzie takich sporów jest coraz więcej.

W Polsce nie było jeszcze sporu sądowego wszczętego przez inwestora, który stracił pieniądze w wyniku nierzetelnej informacji podanej przez emitenta papierów wartościowych. Ale to może się zmienić - mamy coraz ostrzejsze przepisy i coraz ściślejsze kontakty z zagranicą, gdzie takich sporów jest coraz więcej.

Trend idzie z zachodu na wschód - ze Stanów Zjednoczonych, gdzie ćwierć wieku temu pojawiły się pierwsze pozwy na podstawie przepisów o obrocie papierami wartościowymi. Do amerykańskich sądów wpływają obecnie setki takich pozwów rocznie, a koszty odszkodowań idą nawet w miliony dolarów. W Europie Zachodniej skala zjawiska jest znacznie mniejsza, ale ciągle rośnie. W Polsce nie mieliśmy jeszcze przypadku dochodzenia w drodze sądowej roszczeń z tytułu utraconych inwestycji, ale nasz rynek po wstąpieniu do Unii Europejskiej stał się częścią rynku europejskiego. Przybywa inwestorów zagranicznych, którzy są przyzwyczajeni do zachowań występujących na ich rodzimych rynkach. A i rodzimi inwestorzy są coraz lepiej wyedukowani, i coraz lepiej prawnie chronieni.

Zobacz również:



Od 24 października ubiegłego roku na naszym rynku kapitałowym obowiązują nowe regulacje, będące implementacją prawa unijnego, które zwiększają odpowiedzialność władz spółek giełdowych, a także uprawnienia regulatora rynku. Komisja Papierów Wartościowych i Giełd może prowadzić w stosunku do emitentów postępowania wyjaśniające, czyli przesłuchiwać pracowników, analizować dokumenty, zbierać dowody niedopełnienia obowiązków przez osoby odpowiedzialne za przygotowywanie i udostępnianie informacji rynkowi. Dlatego niektórzy specjaliści twierdzą, że roszczenia inwestorów w stosunku do emitentów są u nas tylko kwestią czasu.

W związku z wejściem w życie nowych regulacji rynku kapitałowego Stowarzyszenie Emitentów Giełdowych zorganizowało seminarium poświęcone odpowiedzialności członków władz spółek giełdowych, w którym wzięli udział przedstawiciele firm prawniczych, ubezpieczeniowych i doradczych, posiadający doświadczenia z zagranicznych rynków. Obraz, jaki zarysowali, może budzić grozę w środowiskach menedżerskich. Powstaje pytanie, czy nasz rynek podąży dokładnie tą samą drogą jak rynki zachodnie? I jak chronić się przed konsekwencjami ewentualnych roszczeń inwestorów? Przyjrzyjmy się jednak najpierw, jak kształtowały się systemy odpowiedzialności członków władz spółek i dlaczego tak, a nie inaczej.

Amerykańska ruletka

Fakt, że w Stanach Zjednoczonych liczba procesów wszczynanych na podstawie przepisów o obrocie papierami wartościowymi oraz skala odpowiedzialności odszkodowawczej są dużo większe niż w Europie wynika przede wszystkim ze specyfiki tamtejszego systemu sądownictwa i wymiaru sprawiedliwości. W amerykańskich sądach nie ma tego, co u nas jest pierwszą barierą wstrzymującą wnoszenie pozwów - opłaty wpisowej. Nie obowiązuje również zasada, że przegrywający proces płaci pełne koszty prawne strony, która proces wygrała, a adwokaci zasadniczo nie dostają wynagrodzenia, dopóki nie wygrają sprawy. Za to jeśli wygrają, dostają naprawdę dużo - jedną czwartą lub nawet jedną trzecią wygranej kwoty, co stanowi dla nich bardzo silną motywację. Niewątpliwą zachętą do wszczynania sporów sądowych jest również możliwość występowania z pozwem zbiorowym (class action). Amerykańskie przedsiębiorstwa podają, że około 40% roszczeń przeciwko członkom ich władz jest zgłaszanych właśnie jako pozwy zbiorowe. W 2001 r. do sądów federalnych trafiło około 500 takich pozwów.

Zachęty występują także po stronie dowodowej. U nas, żeby wygrać sprawę i uzyskać odszkodowanie, trzeba przedstawić sądowi przekonujące dowody, czyli konkretne dokumenty, a o te na ogół bywa trudno. W Stanach Zjednoczonych jeszcze przed rozpoczęciem procesu, na etapie postępowania przedprocesowego, strony mogą zażądać od siebie ujawnienia wszystkich dokumentów i informacji. Dzięki tej instytucji, zanim powód spotka się w sądzie z przyszłym pozwanym, może wejść w posiadanie dokumentów, potencjalnych dowodów w procesie. Spółka, która ma ujawnić przyszłemu powodowi wszystkie informacje na interesujący go temat, musi ocenić, jaką możliwością wyrządzenia jej szkody będzie dysponował. Na ogół stara się tego uniknąć. Zdecydowana większość pozwów zbiorowych w sprawach związanych z obrotem papierami wartościowymi kończy się ugodą. Kwoty tych ugód - jak twierdzą znawcy amerykańskiego rynku - sięgają obecnie nawet dziesiątków milionów dolarów.

Mechanizm pozwów zbiorowych - jak twierdzi Paul Ferris z Howden International Brokers Ltd. - działa zawsze w podobny sposób. Mamy ofertę publiczną, później wartość akcji z jakiegoś powodu spada, na przykład spółka podała skorygowaną prognozę zysków. Wtedy wyspecjalizowana kancelaria prawna informuje media, na ogół za pośrednictwem Internetu, że złożyła w sądzie pozew w imieniu inwestorów, którzy kupili akcje spółki podczas oferty. Z reguły oskarża się spółkę i jej dyrektorów, że doprowadzili do spadku kursu, publikując w prospekcie informacje wprowadzające inwestorów w błąd. Adwokaci zachęcają zainteresowanych, by przyłączyli się do pozwu. Im więcej inwestorów się przyłączy, tym niższe będą jednostkowe koszty obsługi prawnej. Jeśli roszczenie zostanie uznane, otrzymają znaczną część zasądzonego odszkodowania. Ponieważ nie obowiązuje zasada "przegrany płaci", prawnicy nie mają dużej motywacji, by realistycznie ocenić szanse wygranej. Wiele spraw z powodów, o których wyżej, kończy się ugodą przed rozpoczęciem procesu i wypłatą odszkodowania. Kancelarie mają więc stosowne fundusze, by jednocześnie prowadzić wiele spraw, zakładając, że najprostsze zakończą się ugodą i przyniosą im pieniądze.

Krajobraz po Enronie

Działalność amerykańskich spółek regulują ustawy z 1933 i 1934 r. Wcześniejsza dotyczy obowiązków informacyjnych, związanych z ofertą publiczną, a więc również odpowiedzialności prospektowej władz spółek, późniejsza - podawania do publicznej wiadomości innych informacji. Dają one inwestorom możliwość składania pozwów przeciwko nieuczciwemu postępowaniu władz spółek na drodze postępowania cywilnego. Afery ostatnich lat - sprawy Enronu, WorldComu, Tyco - uruchomiły lobbing na rzecz zwiększenia odpowiedzialności władz spółek giełdowych. Słynna ustawa Sarbanes-Oxley Act (SOA) niczego nie zmienia w zakresie odpowiedzialności cywilnej, natomiast daje instytucjom regulującym (SEC, Departament Sprawiedliwości) możliwość ścigania dyrektorów i członków zarządu pozwami o odpowiedzialność karną. Teraz za oszustwo i doprowadzenie do spadku wartości spółki grozi nie tylko odszkodowanie finansowe, można także trafić do więzienia. Prezesi i dyrektorzy finansowi uwikłani w wielkie afery księgowe albo już dostali takie wyroki, albo się ich spodziewają.

Jak twierdzi Stephen McGill z XL Insurance Company Ltd., mimo że SOA nie rozszerzył odpowiedzialności cywilnej członków władz spółek, to jednak zmienił sposób postępowania wymiaru sprawiedliwości. Po wejściu w życie tej ustawy sędziowie są bardziej skłonni pozwolić sprawie nie mającej wystarczającego ciężaru gatunkowego przejść do etapu postępowania przedprocesowego, na którym powód może zażądać od przyszłego pozwanego ujawnienia wszystkich dokumentów i znaleźć jakieś zahaczenie.

Amerykański system i praktyka w sprawach na podstawie przepisów dotyczących obrotu papierami wartościowymi są ważne z dwóch powodów. Po pierwsze, przedsiębiorstwa spoza USA, które chcą zbierać lub zbierają kapitał na amerykańskich giełdach, plasując tam amerykańskie kwity depozytowe (ADR - American Depository Receipts), muszą się liczyć z ewentualnością roszczeń zgłaszanych przeciwko ich władzom, w takim samym stopniu jak firmy amerykańskie. Co więcej - specjaliści przestrzegają przed prowadzeniem w USA jakiejkolwiek działalności, ponieważ wówczas spółka może podlegać amerykańskiej jurysdykcji. Sądy europejskie nie przyjmują takiej odpowiedzialności. Po drugie, to, co się dzieje w Stanach Zjednoczonych, ma coraz większy wpływ na prawo i praktykę w krajach europejskich, w tym w krajach Unii Europejskiej.

Europejscy regulatorzy

W Europie liczba pozwów przeciwko członkom władz spółek giełdowych wzrosła w ostatnich pięciu latach. Jednak skala tego zjawiska jest zdecydowanie mniejsza niż w USA. Dlaczego? Najprościej byłoby powiedzieć, że w Stanach Zjednoczonych dużo łatwiej wszcząć proces niż w krajach europejskich. W Wielkiej Brytanii system prawny jest wprawdzie podobny do amerykańskiego, choć w przeciwieństwie do amerykańskiego obowiązuje tu zasada "przegrany płaci". Być może to powoduje, że na Wyspach praktycznie nie ma procesów z tytułu odpowiedzialności prospektowej władz spółek giełdowych, a te, które są, załatwia się szybko w drodze ugody.

Faktem jest jednak, że w wielu europejskich krajach zaostrzono w ostatnich latach prawo, a w innych myśli się o rozwiązaniach, które ułatwiałyby inwestorom wnoszenie skarg na członków zarządów. Na przykład w latach 90. w Hiszpanii po serii kryzysów, które sprawiły, że wielu małych inwestorów straciło swoje oszczędności, zmieniono przepisy. Nie wprowadzono wprawdzie pozwów zbiorowych, ale podobną instytucję - procedurę skargi grupowej. To dało początek znacznej liczbie spraw na podstawie przepisów o obrocie papierami wartościowymi. O wprowadzeniu systemu pozwów zbiorowych mówi się także we Francji i w Niemczech, gdzie sytuacja małych inwestorów była do tej pory gorsza niż w innych krajach, bo przed roszczącymi postawiono warunek - konieczność posiadania przynajmniej 5% akcji. Mimo to wytaczanie spraw członkom zarządów firm nie jest w Niemczech rzadkością.

Jak praktykę amerykańską charakteryzują pozwy zbiorowe, tak w Europie szczególną rolę odgrywają instytucje regulacyjne. Zwiększa się ich wpływ na to, co się dzieje w spółkach.. Rosną nie tylko ich możliwości, ale i gotowość do wszczynania postępowań inicjujących składanie pozwów przeciwko władzom spółek i wymierzania grzywien. Coraz silniejszy staje się nadzór Unii Europejskiej nad rynkami kapitałowymi i giełdami. Dyrektywy unijne wymuszają zmiany w prawie krajów członkowskich. Właśnie implementacja prawa unijnego była głównym powodem niedawnych zmian w polskich regulacjach dotyczących rynku kapitałowego. Instytucja regulacyjno-nadzorcza - KPWiG - zyskała większe uprawnienia wobec emitentów. Zdaniem Rafała Chwasta, prezesa SEG, w Polsce sprawy przeciwko emitentom będą zaczynały się właśnie w KPWiG, która może obecnie prowadzić postępowania wyjaśniające. Inwestorzy, którzy do tej pory nie korzystali z możliwości wszczynania postępowania sądowego na drodze cywilnej, niewykluczone, że dlatego iż nie mieli dostępu do materiałów dowodowych, teraz być może zaczną o swoich wątpliwościach informować najpierw KPWiG, która ma możliwości badania spraw i zbierania dowodów. Prawdopodobnie też to właśnie Komisja będzie występować w charakterze oskarżyciela w takich sprawach.

Ubezpieczenia D&O i OC

Tak czy inaczej, perspektywa pozwów przeciw władzom spółek giełdowych na podstawie przepisów o obrocie papierami wartościowymi i w konsekwencji odpowiedzialność odszkodowawcza staje się coraz bardziej realna. Dlatego warto pomyśleć o ubezpieczeniu się. Polisy od odpowiedzialności cywilnej członków władz spółek (D&O - directors and officers) pojawiły się w Stanach Zjednoczonych dwadzieścia lat temu. W Europie popyt na nie rozwinął się kilka lat temu. Dzisiaj na przykład już wszystkie niemieckie spółki giełdowe (około 800 podmiotów) posiadają ubezpieczenie D&O. Polisy tego rodzaju są dostępne także na rynku polskim.

Rozwój ubezpieczeń odpowiedzialności cywilnej organów spółek kapitałowych w Polsce, bo taką terminologię przyjęto, poszedł w tym kierunku, że na razie zakłady ubezpieczeń ograniczają stronę podmiotową wyłącznie do organów spółek, to znaczy do zarządu i rady nadzorczej, nie ubezpieczają dyrektorów zarządzających. Umowę ubezpieczenia zawiera spółka, ale ubezpieczonym jest każdy członek jej władz, również były i przyszły w określonym przedziale czasowym. Ochrona obejmuje odpowiedzialność cywilno-prawną za straty finansowe spowodowane uchybieniem przy wykonywaniu czynności wynikających z pełnionych funkcji. Wyłączeniu podlegają szkody wyrządzone umyślnie oraz kary umowne.

Jednym z podstawowych ograniczeń ochrony jest kwota gwarancyjna, stanowiąca kwotowe ograniczenie odpowiedzialności ubezpieczyciela. Polskie zakłady ubezpieczeniowe, jak twierdzi Bogusław Piechula z PWS Konstanta SA, inaczej niż zagraniczne, stosują różne definicje zdarzenia szkodowego, dlatego mogą pojawić się problemy przy zmianie ubezpieczyciela. Może się okazać, że spółka płaci za ubezpieczenie, a nie ma ochrony, jakiej się spodziewa. Współpracę z ubezpieczycielem należy traktować jako długoter-minową.

Problemy podatkowe

Ubezpieczenie odpowisedzialności cywilnej członków władz spółek rodzi niestety problemy podatkowe. Otóż władze skarbowe uważają, że koszt polisy nie jest dla firmy kosztem uzyskania przychodu, ale stanowi przychód członków władz spółki. Jest to podejście niespójne i teoretycznie łatwe do podważenia. Na podstawie umowy ubezpieczeniowej nie można określić, kto imiennie jest objęty polisą, bo objęty jest cały zarząd, nie ma więc przychodu po stronie poszczególnych jego członków. Eksperci uważają, że można by "uratować" koszty uzyskania przychodu, jeśli każdy z członków zarządu płaciłby składkę ubezpieczeniową. Wtedy jednak trzeba "ubruttowić" ich wynagrodzenia, co wiązałoby się ze znacznymi kosztami.

Z dyskusji, która wywiązała się na seminarium SEG, wynikało, że niektóre spółki próbują dzielić składki OC na dwie nierówne części - mniejsza jest alokowana bezpośrednio na osoby fizyczne i służy ochronie bezpośredniej, a większa przypada na ochronę przed roszczeniami akcjonariuszy. Podstawę do tego daje nasze prawo, które stanowi, że jeśli spółka zapłaci duże odszkodowanie, akcjonariusze mogą wystąpić z pozwem do członków władz spółki za brak należytej staranności w prowadzeniu ich spraw.

Na innych rynkach, na przykład na niemieckim, sprawy podatkowe zostały już uporządkowane. Pod pewnymi warunkami wydatki z tytułu polisy D&O są uznawane jako koszt uzyskania przychodu i wtedy członkowie zarządu nie płacą podatku dochodowego od tej składki. Już choćby to pokazuje, że sprawy odpowiedzialności członków władz spółek są u nas na zupełnie innym etapie niż w krajach wysoko rozwiniętych. Nie mamy jeszcze doświadczeń, wyroków zasądzających odszkodowania i zrozumienia istoty ubezpieczeń odpowiedzialności cywilnej członków władz spółek.